Em dezembro de 2019, a maioria do Supremo Tribunal Federal com 7 votos a favor e 3 contra, assentou a tese de que é crime o não pagamento do imposto de ICMS declarado pelo contribuinte. Segundo o voto predominante do ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso: “crimes tributários não são crimes de pouca importância e o calote impede o país de acudir às demandas da sociedade”.
No entendimento do ministro, o ICMS não faz parte do patrimônio da empresa, que é mera depositária do valor, devendo repassá-lo ao Fisco estadual. Igualmente, restou decidido pelos ministros a exigência da demonstração de que o responsável ou o contribuinte tem a consciência e tem a vontade explícita e contumaz de não adimplir . Ou seja, nos dizeres do presidente da Corte, ministro Dias Toffoli: “vontade consciente e deliberada de apropriação dos valores do fisco”. Dessarte, para a configuração do crime, faz-se imprescindível a demonstração do dolo.
A insegurança jurídica da Decisão é imensa, sobretudo por não restar delimitada as balizas necessárias quanto aos elementos indispensáveis para que essa conduta seja digna de persecução penal. Portanto, a decisão além de carecer de um conceito objetivo de devedor contumaz, também deixa de fixar quem teria competência para legislar sobre o assunto.
Nesse sentido, a Decisão vai gerar um grande impacto na vida dos empresários, sobretudo por se tratar de uma prática rotineira nas empresas com dificuldades financeiras. Inclusive, representantes do Ministério Público dos estados, agora com o aval do Supremo, têm fiscalizado e ofertado denúncias contra inúmeros empresários pela prática do “agora” crime. Por isso, mais que necessária à fixação de limites a essa nova interpretação. (RHC 163.334 – STF).
